선진변호사협회 도태우 대표

세미나, 10.27 예배 불쏘시개로
대법원 판결, 헌법과 법치 파괴
대법원이 판결한 것 자체 문제
위헌법률 심판이나 입법 했어야
견제 없는 법원 독립, 책임 방기
법치, 법관 지배 아닌 법의 지배
외국, 해당 판결 후 동성혼 합법

지금 긴장 속 총력 다해 막아야

지난 7월 대법원이 ‘건강보험 피부양자 인정 판결’에서 동성 커플의 손을 들어준 것에 반발해 한국 기독교계가 오는 10월 27일 ‘한국교회 200만 연합예배 및 큰 기도회’를 서울 광화문에서 개최하는 가운데, 법조계에서도 해당 판결의 문제점 지적에 나서는 분위기다.

선진변호사협회(대표 도태우 변호사)는 국민의힘 유상범 의원실 주최로 진평연과 함께 7일 오후 2시 서울 여의도 국회의원회관 제1세미나실에서 ‘동성혼 합법화가 대한민국에 미칠 영향 연구 세미나’를 개최한다.

세미나에서는 김자훈 미국변호사가 ‘미국 동성혼 합법화 입법 과정 사례 연구’, 도태우 변호사가 ‘대법원 동성커플 피부양자 인정 판결’ 판례 비판’, 이은혜 순천향대 영상의학과 교수가 건강보험 입장에서 ‘해당 판결이 건강보험 구조와 재정에 미치는 영향 분석’을 각각 발제한다.

2부에서는 김지연 한국가족보건협회 대표를 비롯해 박소영 전 국가교육위원, 김용준 변호사 등이 해당 판결과 차별금지법의 문제점을 지적하고, 차별금지법 찬성 측 인사가 반대 토론에 나선다. 찬성 측 인사로 당초 지난 21대 국회에서 포괄적 차별금지법과 소위 ‘가족구성권 3법’을 발의했던 장혜영 전 의원이 나설 예정이었으나, 사정으로 다른 인사가 나선다고 한다.

세미나를 앞두고 본지와 만난 도태우 변호사는 “기독교계의 큰 집회를 앞두고, 저희 세미나가 작지만 불을 붙이는 불쏘시개 역할을 할 수 있길 바란다”고 말했다. 다음은 도태우 변호사와의 일문일답.

-세미나 취지는.

“동성커플 피부양자 인정 판결 내용이 굉장히 문제적이다. 선진 법치 구현을 추구하는 저희 선진변호사협회는 이번 판결 내용이 헌법과 법치를 파괴하는 방향으로 나아갔다고 여기고 있다. 이러한 문제점을 지적하고, 대책과 방향을 모색하는 세미나를 열고자 했다.”

-해당 판결이 법적으로 어떤 문제가 있는가.

“대법관 다수 의견이 8명이고 소수, 별개 의견이 4명이었다. ‘별개 의견’을 낸 대법관들이 판결문을 통해 60쪽 가까이 상세하게 다수 의견의 문제점을 이미 지적해 놓았다. 숫자로 밀렸지만 저희가 검토했을 땐 ‘다수 의견’보다 이 ‘별개 의견’이 타당하고, 그들의 문제의식이 올바르다고 생각한다. 저는 이 내용을 중심으로 세미나에서 발제할 것이다.

‘별개 의견’은 ‘다수 의견’의 주 논리인 ‘평등 원칙 위반’을 바로 논하기보다, 대법원이 이 문제를 판결하는 것 자체가 맞지 않다고 본다. 결론적으로 이번 소송은 위헌법률 심판이나 입법을 통해 해결해야 하는 문제인데, 다수 대법관들이 ‘월권’을 행사해 허용되지 않는 ‘법 형성’을 했다는 법률적 문제를 지적하고 있다.

아시다시피 우리나라는 사법 심사 기관이 두 곳으로 나뉘어 있다. 미국은 연방대법원이 헌법 관련 재판까지 맡고 있지만, 우리나라는 헌법재판소가 별도로 존재한다. 대법원이 애초에 정치적 사건에 휘말리지 않도록 헌법재판소를 설치한 것이다.

그러므로 법률상 위헌 여부를 심판하는 것은 헌법재판소의 고유 권능이다. 법률보다 하위에 있는 행정규칙이나 행정청의 처분 등은 대법원도 위헌성을 판단할 수 있지만, 이번 사건은 공무원이 법률에 근거해 처분한 사안에 대한 심사이기 때문에, 결국 ‘위헌법률 심판’에 해당한다.

문제는 대법원이 이번 판결을 통해, 동성 커플을 배우자와 동등하게 대우하지 않은 현행 법률이 위헌이라고 선언한 것과 마찬가지라는 점이다. 우회적으로 위헌법률 심판과 법 형성을 한 셈이기 때문에 잘못된 것이다.”

-대법원이 월권을 해서까지 이런 판결을 내리는 의도가 무엇일까.

“그것 역시 ‘별개 의견’이 말하고 있다. ‘별개 의견’에 따르면 ‘다수 의견’은 정책 명제를 갖고, 사실상 결론을 몰아가고 있다. 그들은 동성 동반자 역시 우리나라 법률이 인정하는 ‘배우자’와 동일하게 대우해야 한다는 명제를 전제로 갖고 있다.

‘별개 의견’은 이를 법관들의 주관적인 의견 내지 신념이라고 지적한다. 법관은 정책 명제가 아닌 ‘법 명제’를 판단해야 한다는 것이다. 법관은 어느 것이 법에 맞는 해석인지를 판단해야 하는데, ‘다수 의견’을 낸 대법관들은 자신의 신념이나 선호 사상, 그리고 일종의 정책 명제를 ‘법 명제’로 전환시켜 버렸다.

6공화국 헌법은 법관과 재판 등 ‘사법부의 독립성’을 상당히 강조하는 체제다. 과거 권위주의 체제 시절 정치적 재판이나 법원에 대한 외압이 있었기 때문에, 일반 국민들도 이러한 취지를 이해했다.

그러나 구부러진 것을 너무 펴려다 보면, 반대로 구부러질 수 있다. 법원의 독립성을 강조하다 보니, 법원이 스스로 책임을 방기하는 수준으로 나아가고 있다. 권리 이면에는 의무가 존재하기 마련인데, 권리만 주장하는 것이다.

독립성을 주장하려면, 그만큼 고도의 책임감을 가져아 하지 않나. 그런데 절대 권력이 절대 부패하듯, 법원이 아무런 견제를 받지 않다 보니 재판에서 오만성을 나타내고 있다. 법원과 법관도 헌법과 법률 아래에 있어야 한다. 법관이 법을 대체할 수 있나? 법치는 법의 지배이지, 법관의 지배가 아니다. 이번 판결은 이런 요소가 극대화돼 나타난 것이라고 본다.”

-독립성을 강조하셨지만, 일부 법관들이 오히려 한쪽으로 편향되거나 특정 세력 또는 이념에 지나치게 ‘종속’돼 있는 듯 보이기도 한다.

“좋은 지적이다. 자주(自主)를 강조하는 북한이 일부 국가에 가장 많이 종속돼 그들에게 구걸을 하고 있듯, 법관들도 어딘가에 편향되고 종속돼 있으면서 그것을 ‘독립’이라 외치고 있을 수 있다. 견제받지 않다 보면, 자의적으로 판단한다. 쉽게 말해 마음대로 한다. 그러면 자기 편향적 사고조차 견제를 할 수 없게 된다.

자기 편향이란 외부 환경과 많이 연결돼 있다. 견제받지 않는다고 여기는 순간, 외부 대중부터 정치 세력이나 미디어 등의 영향을 공공연하게 받으면서도 이를 부정하게 된다. ‘나는 독립적으로 판결했다’고 주장하지만, 다른 입장에서 보면 얼마나 불공정하고 편향적인가?

그러니 우리나라 사법 시스템 신뢰도가 167개국 중 155위가 된 것이다. 경제 규모 등 다른 요소들과 비교해 보면 말이 안 되는 숫자다. 이 사법 신뢰도가 우리나라 국가 경쟁력 지수 평균을 엄청나게 떨어트렸다고 한다.”

–판결대로면 동성 커플도 그렇지만, 아무나 마음 먹고 같이 살면 피부양자로 인정해 줘야 하는 것 아닌가.

“우리나라 건강보험 제도는 지역 가입자의 배우자는 돈을 내야 한다. 직장 가입자의 배우자를 비롯해 직계 존속·비속 등에게 일종의 특별 혜택을 부여하고 있는 것이다. 그래서 이번 사건의 건강보험 담당 공무원이 ‘동성 커플’에게는 검토 후 배우자로 인정할 수 없다고 했더니, 잘못된 처분이라며 행정소송을 제기한 것이다.

1심은 현행 법률에 맞게 동성 커플에 대해 패소 판결을 내렸지만, 2심부터 법원의 편향이 들어가 2·3심 모두 동성 커플 승소 판결을 내렸다. 특히 이번 대법원 심판은 ‘전원합의체’ 판결이어서, 효력이 굉장히 크다. 대법관 전체의 3분의 2가 찬성해야 뒤집을 수 있다. 앞으로 새로운 동성 커플이 피부양자 소송을 제기하면, 하급심은 대체로 상급심에 귀속되기 때문에 인정받을 확률이 크다.

더 심각한 것은 건강보험 제도 외에도 법률상 ‘배우자’에게 혜택을 부여하는 사회복지 제도가 굉장히 많다. 앞으로 ‘배우자’가 등장하는 제도마다 ‘동성 커플 인정’ 문제가 생길 수 있다. 일선 공무원들에게 엄청난 혼란이 야기될 수 있다.

전원합의체 판결이라 해서 다른 규정에까지 구속력을 반드시 갖는다고 할 수는 없다. 대법원도 이번 사건만으로 효력을 제한했지만, ‘헌법상 평등 원칙 위반’이라는 논지를 폈기 때문에 동성 커플 등의 요구가 늘어날 것이다. 물론 ‘별개 의견’ 대법관들은 이번 사건이 평등 원칙에도 위반되지 않는다고 판단했다.”

-미국도 ‘동성 커플 사회보험 제도 인정’ 후 2년 만에 동성결혼 합법화까지 이어졌다고 한다. 우리나라도 그렇게 될까.

“외국 사례를 볼 때, 이러한 판결 결과가 징검다리 역할을 한 것은 사실이다. 특히 미국의 경우도 현행 복지제도에서 불인정하던 것을 인정받으면서 이를 징검다리로 동성결혼 합법화로까지 나아갔다.

그런 의미에서 우리나라에서도 복지 영역에서의 시도를 통해 동성결혼 합법화의 길이 열릴 수 있다고 충분히 예측할 수 있었는데, 소통 부족이 이유였는지 평소 차별금지법 반대 운동의 저항 규모에 비해 너무 조용히 판결이 뒤집히고 전원합의체 판결까지 왔다는 아쉬움이 있다.

아무튼 예전에 걱정하던 일이 실제로 일어나게 됐다. 이것을 이제 우리가 알았고, 굉장한 위험 수위에 도달했다. 동성결혼 합법화로 가는 고속도로가 뚫린 셈이다. 지금 여기서 긴장해야 하고, 총력을 다해 막아내야 한다.”

-법률적으로 보는 포괄적 차별금지법의 문제점은.

“‘별개 의견’에서도 강조하고 있지만, 적법한 구별과 위법한 차별을 마구 혼동하고 있다. 어떤 선을 그어놓고 이것과 저것을 구분·구별하는 것은 모든 문명과 제도, 특히 법에서는 기초 중의 기초다. 그런 구별이나 구분 행위 자체를 하지 말라는 것은, 문명 자체를 부정하는 일이다.

차별금지법은 그런 구별과 차별을 막 섞어놓고 혼동시켜서 평등이라고 주장한다. ‘기계적 평등’만을 추구하다 보면, 문명 사회 속에 있는 섬세한 원리들이 다 파괴돼 버린다. 차별금지법 제정은 좋은 구별, 문명화된 구분을 불도저 탱크로 다 뭉개버리는 시도이다.

예를 들어 ‘폭행’에 대해 생각해 보자. 사람을 때리는 것은 다 나쁜 행위인가? 그럴 것 같지만, ‘정당방위’라는 개념이 있다. 때린 것처럼 보이지만, 흉기를 들고 나를 죽이려 했기 때문에 손을 탁 쳐서 흉기를 날려 버렸다면 그것은 정당방위라고 ‘구분’해야 한다. 문명 사회는 이런 식으로 세세한 구별과 구분이 이뤄진다. 그렇게 하지 않는 사회라면, 결국 비문명화돼 도태되고 사라질 것이다.”

-이번 판결에 대한 실질적 대응책도 세우고 계시다고 들었다.

“위헌적 판결을 했으니 대법관 탄핵을 위한 서명운동이 진행 중인 것으로 안다. 그러나 법관 탄핵은 국회 과반 찬성이 필요하다. 현재 국회 의석 분포상 쉽지 않다.

그래서 헌법재판소에 해당 재판에 대한 취소 헌법소원 제기를 검토 중이다. 35년 넘는 헌법재판소 역사 가운데, 두 건의 재판 취소 판결이 있었다. 재판 결과는 헌법소원 대상에서 제외돼 있지만, 25년 전 한 번 있었고, 2년 전에 또 한 번 취소시켰다.

물론 헌법재판소가 취소 판결을 내리더라도, 대법원이 스스로 취소라고 말하진 않는다. 하지만 헌법상 판결의 최고 기관이 내린 결정이기에 유의미하다. 이번 사건은 말씀드렸듯 헌법재판소가 논의할 사안을 대법관이 월권을 행사한 것이고 심지어 우회적으로 입법권까지 행사한 셈이기 때문에, 해볼 만 하다고 생각한다.

이번 대법원 판결로, 일선 공무원들도 굉장히 혼란스러워질 수 있다. 직무를 평온하게 수행할 수 있었는데, 대법원 판결로 손해배상을 당할 위험도 생겼고 본인의 법률에 따른 처분이 위법으로 평가될 수 있는 불안정한 지위로 변해버린 것이다. 직업 수행의 자유, 공무 수행권의 침해 상황이기 때문에, 헌법소원을 제기할 수 있다.

이런 분들이 한 명이라도 청구인으로서 헌법소원을 제기할 수 있고, 이러한 취지에 동감하는 수많은 시민들이 보조참가인으로 나서준다면 무게 있는 헌법소원 제기가 가능할 것이다.”

-끝으로, 세미나에 대해 기대하는 바가 있다면.

“이번 대법원 판결은 그 자체가 큰 사건이다. 이 사건이 일어나는 것을 미처 막진 못했지만, 더 이상 밀리면 안 되기 때문에 큰 운동이 일어나야 한다. 지금 친동성애 진영이 아주 유리한 고지를 점령해 버린 것 같은 상황이기에, 어설프게 대응해선 안 된다.

큰 운동이 바로 일어나기는 어렵다. 불을 붙이는 불쏘시개 내지 점화제가 필요하다. 저희 세미나가 그런 역할(initiate)을 할 수 있다고 본다. 듣기로는 기독교계에서 10월 27일 큰 집회를 여신다는데, 너무 좋은 일이고 반드시 그렇게 해야 한다. 그 집회를 위한 작은 불쏘시개로 여겨 달라.”